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15.09.2022 08:30

OLG Karlsruhe: Der Auftraggeber kann sich auf datenschutzrechtliche Zusagen des Bieters verlassen

Der Auftraggeber darf sich darauf verlassen, wenn der Bieter mit seinem Angebot erklärt, sich an die in den Vergabeunterlagen genannten datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu halten. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Bieter mit Sitz in der EU Tochter eines US-amerikanischen Konzerns ist. Der Auftraggeber muss nicht davon ausgehen, dass es aufgrund der Konzernbindung zu Vertrags- oder Datenschutzverstößen der europäischen Tochter kommen wird.
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© Marija Zaric/unsplash

Mit dem Ausschluss eines europäischen Cloud-Anbieters mit US-amerikanischer Konzernmutter wegen Verstoßes gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat die Vergabekammer Baden-Württemberg (Beschl. v. 13.07.2022 – 1 VK 23/22) für große Aufruhr in Fachkreisen und unter den Datenschutzbeauftragten gesorgt. Die Entscheidung wurde kontrovers diskutiert und hätte einen erheblichen Einfluss auf die gängige IT-Praxis gehabt. Nun hat das OLG Karlsruhe (Beschl. v. 07.09.2022 - 15 Verg 8/22) für Klarheit gesorgt.

Hintergrund
Der Auftraggeber hatte eine Software für ein Digitales Entlassmanagement im Krankenhausbereich im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen war vorgegeben, dass die Anforderungen aus der DSGVO und dem BDSG zu erfüllen waren. Die Daten sollten ausschließlich in einem EU-EWR Rechenzentrum verarbeitet werden, bei dem keine Subdienstleister / Konzernunternehmen in Drittstaaten ansässig sind.

Das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen gab im Angebot als Unterauftragnehmer ein in der EU ansässiges Unternehmen für die Erbringung der Server- und Hostingleistung an, das jedoch Tochter eines in den USA ansässigen Unternehmens ist. Der physische Standort der Server ist jedoch in Deutschland. Der Auftraggeber akzeptierte dies und wollte den Zuschlag auf dieses Angebot erteilen. Hiergegen wendete sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag. Sie rügte, die Beigeladene sei von der Angebotswertung auszuschließen, weil sie mit ihrem Angebot gegen zwingende gesetzliche Vorgaben der DSGVO verstoße und damit die Vergabeunterlagen unzulässig geändert habe; denn sie bearbeite personenbezogene Daten auf Servern, auf die Drittstaaten Zugriff hätten. Dadurch werde gegen die Art. 44 ff. DSGVO und damit gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen verstoßen, da es offensichtlich eine unzulässige Übermittlung personenbezogener Daten in die USA und damit in ein Drittland gebe.

Dieser Auffassung schloss sich die Vergabekammer Baden-Württemberg nach umfänglicher Prüfung des Art. 44 DSGVO an. Die Beigeladene habe die Vergabeunterlagen im Sinne des § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV dadurch abgeändert, dass sie keine mit dem einzuhaltenden Datenschutzrecht zu vereinbarende Leistungserbringung anbiete. Das Angebot der für den Zuschlag vorgesehenen Bieterin müsse daher ausgeschlossen werden und dürfe nicht angenommen werden.

Die Entscheidung des OLG Karlsruhe
Diese Entscheidung der Vergabekammer hatte in der höheren Instanz jedoch keine Chance. Das OLG Karlsruhe meint, es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Bieter seine vertraglichen Zusagen im Angebot erfüllen wird, sofern keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sich der Bieter nicht anforderungsgerecht verhalten werde. Vorliegend könnte der Auftraggeber also darauf vertrauen, dass das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen seine datenschutzrechtlichen Zusagen auch in ihrem Verhältnis zur Nachunternehmerin einhalten werde. Mit einem datenschutzwidrigen Verhalten müsse er nicht rechnen, insbesondere nicht damit, das personenbezogene Daten unerlaubterweise in die USA übermittelt würden. Allein die Tatsache, dass die Nachunternehmerin ein Tochterunternehmen eines US-amerikanischen Konzerns ist, müsse den Auftraggeber nicht an der Erfüllbarkeit des Leistungsversprechens zweifeln lassen. Das Angebot weiche damit nicht von den Vorgaben der Ausschreibung bezüglich des Datenschutzes ab, so dass ein hierauf gestützter Ausschluss nicht gerechtfertigt sei.

Fazit
Auftraggeber dürfen in aller Regel auf die Leistungszusagen der Bieter vertrauen. Die Entscheidung des OLG Karlsruhe liegt auf einer Linie mit dem BayObLG (Beschluss vom 03.06.2022 – Verg 7/22). Auch dieses hatte ausgesprochen, dass sich der Auftraggeber auf das Leistungsversprechen des Bieters grundsätzlich auch ohne Überprüfung verlassen kann, wenn ein Bieter in seinem Angebot erklärt, die von ihm angebotene Leistung erfülle die geforderten Kriterien. Überprüfungspflichten des Auftraggebers entstehen danach erst, wenn konkrete tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an den Angaben des Bieters wecken könnten.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autor: Klaus-Peter Kessal


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